(一)是否存在禁止企業間借貸的法律規范

應當說，我國司法將企業間借貸判為無效的做法由來已久：早在1990年最高人民法院在《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項中就指出“明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”1991年最高人民法院經濟審判庭在《關于劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間是否構成聯營關系的復函》中對上述認識再次作了強調。1996年最高人民法院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中亦明確規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”

正是在最高人民法院的反復強調下，我國司法似乎形成了“企業間借貸合同無效”的“思維定勢”，法官們都不由自主地把企業間借貸合同判為無效，并習慣將上述司法解釋作為其判決理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解釋雖始終強調：企業借貸合同違反了有關金融法規，但對“有關的金融法規”，究竟是指何種法律或行政法規并未明示。這顯然有悖審判公開原則。

1998年最高人民法院曾就此專門“求教”于央行。而央行在《關于對企業間借貸問題的答復》中明確指出：“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。”

然而，時過境遷，按照2001年《國務院關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定》的規定，《銀行管理暫行條例》已被《中國人民銀行法》、《商業銀行法》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》取代。故在2001年10月6日后，《銀行管理暫行條例》就不能再作為法院判定合同無效的依據了。《中國人民銀行法》只是規定“中國人民銀行依法監測金融市場的運行情況，對金融市場實施宏觀調控，促進其協調發展”，并未禁止企業相互借貸。另一方面，《商業銀行法》第11條第二款也僅規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務……”由于企業間借貸并不是在從事吸收公眾存款等商業銀行業務，因此，企業間借貸也并不能認為是對《商業銀行法》的違反。

通過檢索，可以發現，目前限制企業間借貸的有效規范只有兩個：一是1996年央行發布的《貸款通則》;二是2006年的《銀行業監督管理法》。

1996年的《貸款通則》第61條明確規定，“……企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。但依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條，《貸款通則》這一部門規章，顯然在合同法實施后就不能再作為合同無效的依據了。與早已壽終正寢的《銀行管理暫行條例》第4條相似，《銀行業監督管理法》第19條似乎也存在禁止企業間借貸的傾向。《銀行業監督管理法》第19條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”但有疑問的是：企業間借貸是否屬于從事銀行業金融機構業務活動的范疇呢?因此，對企業間借貸的性質，或者說是對“從事銀行業金融機構業務活動”這一概念的正確理解就成了辨析企業間借貸合同效力的關鍵。

(二)企業間借貸是否違反《銀行業監督管理法》第19條

調查發現，確有一部分判決將企業間借貸定性為是在“從事銀行業金融機構的業務活動”，進而以《銀行業監督管理法》第19條來否定其效力。那么企業間借貸是否真的涉嫌從事金融機構業務活動?從文義而言，所謂“從事銀行業金融機構業務活動”包含有兩層含義：一是金融業務;二是經營行為。前者指明的是行業屬性，由此引發的問題就是：企業間的借貸是否屬于金融業務活動?后者強調的是經營屬性，由此引發的問題就是：企業間的借貸是否構成一項日常的經營行為?

1、企業間借貸是否涉嫌金融業務活動

依照1998年央行的前述答復，借貸屬于金融業務。但因金融業務活動的范圍很廣，其具體表現形式又多種多樣，因此尚有必要進一步明確企業間的借貸究竟屬于何種具體的非法金融業務?

按照《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的理解：非法金融業務活動是指未經央行批準，擅自從事的下列活動：①非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;②未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;③非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;④央行認定的其他非法金融業務活動。從邏輯上講，企業間的借貸可能涉嫌發放貸款類型的金融業務活動。實際上，很多法院也認為，正是由于非金融機構企業無對外借款(發放貸款)的經營范圍，故其對外借款的行為無效。

的確，依據《貸款通則》的規定，貸款人須經批準，持有銀行業監督管理委員會頒發的金融許可證，并經工商行政管理部門核準登記后才能開展業務。那么，現行金融法規為何強調對上述發放貸款的行為要求獲得事前的許可?須知，在普通的民間借貸中并未對貸款人的資格做要求。

學說認為，上述行政許可的設置實際上是由銀行業的特殊性質所決定的。因為銀行主要是依靠負債來經營貸款業務的，其自有資金在全部經營資金中僅占很小的比例，貸款資金的絕大部分是來源于所吸收的存款或對外借款，是典型的借雞生蛋。因此，需要建立完善的貸款管理制度以確保貸款資金的安全。換言之，由于銀行的資產多由固定期限的貸款債權組成，不具流動性;而負債卻多由活期存款組成，流動性極強。這種特殊的資產負債結構，再加上銀行的自由資本極低，就使得商業銀行極為脆弱：一旦存款人信心不足，“擠提”就會導致銀行破產，進而危及存款人利益，甚至形成金融體系的系統性危機，最終給社會公共利益造成巨大損害。因此，需要對這一行為進行監控。而通過事前對貸款人的行政審批，可以防止民事主體隨意從事“吸收公眾存款”的行為，進而提高銀行信用水平，維護資金的安全性和存款人的利益。

然而，與此不同的是：企業間借貸通常并不是“先吸收存款”，“再發放貸款”，而只是出借企業的自有剩余資金。顯然，此時的貸款人并不存在像銀行那樣的“特殊的資產負債結構”，故而也不會導致損害存款人，危害社會公共利益的問題。相反，如果一律禁止企業間借貸，反倒損害了企業的利益。

由此可見，我們不能將對設立商業銀行從事發放貸款業務的行為與企業利用自有資金進行借貸的行為等同視之。設立銀行，進而通過吸收公眾存款來發放貸款由于事關廣大存款人的利益，因此需要進行事前的許可和事后的監管;但如貸款人只是出借自有資金，原則上就不會涉及對社會公共利益的損害問題。有學者還提出，商業銀行的實質應當是吸收公眾存款，相比提供貸款業務，銀行的活期存款業務更為重要，也更涉及社會公共利益。1963年美國聯邦最高法院就明確指出：“商業銀行的獨特性主要表現為法律允許其吸收活期存款。(正是)這一特別權力使得商業銀行在國民經濟中居于核心地位。”此外，英國對于銀行的市場準入也是以限制吸收公眾存款為標準的。比如，2000年《金融服務和市場法案》規定，任何機構在英國境內以從事存款業務的形式吸收存款，必須獲得金融管理局的授權。可見，在金融業務活動中，事關社會公共利益的是吸收公眾存款的行為，因此需要進行事前許可的是吸收公眾存款的業務，而對于利用自有剩余資金發放貸款則沒有必要予以事前審批。

2、企業間借貸是否構成經營金融業務行為

即便我們武斷地將企業間借貸理解為金融業務行為，仍須注意的是，如要適用《銀行業監督管理法》等規定判定合同無效，還應考慮如下前提，即該借貸構成了企業的日常經營行為。

自文義而言，“經營”所指向的范圍十分廣泛，可以說，任何具體的市場經濟活動都可被納入經營行為的范疇，但學說一般多將其縮限解釋為須以營利為目的。據此而言，對企業間的那些并未約定利息的借貸，我們就不能認定為“經營金融業務”，進而否定其效力了。

那么，如果合同約定了利息，則應當承認此時貸款方確有獲利，但存在獲利的事實是否足以證明該借貸就屬于經營行為?在我看來，僅有約定利息的事實并不足以證明其就是在從事經營行為。正如有學者所言，對于實踐中，企業間因為緊急情況偶然發生的借貸合同，應當視為合法的民間借貸。因為所謂的經營行為應當是指在企業存續中持續不斷開展的業務行為。相反，如果僅僅是偶爾進行借貸，那就不能認為是在經營金融業務活動。比較法上對于偶爾一次的交易行為也并不將其視作是經營行為。比如美國紐約州的《放債人法》第340條就規定，個人或企業偶爾在該州發放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經營”的規定。因此，有償與經營是兩個既相互聯系而又相互區別的概念，不能僅因有償就將其認定為是經營行為。所謂的“經營”應當具備連續性和職業性的雙重特征。

我們發現，受調查的企業多是從事相關實業的，顯然不具備連續性和職業性的特征。而且，很多的借貸活動都是發生在有業務聯系的企業之間，對于這些企業而言，相互借貸是解關聯企業燃眉之急，進一步維護和穩定雙方合作的需要。