勞動者據《勞動合同法》第八十五條要求加班費的

　　賠償金應否得到支持

　　——趙某與某研究院勞動爭議案

　　申請人：趙某

　　被申請人：北京某礦業研究院

　　一、案情簡介

　　趙某申請稱:我(外地農村戶口)于2001年2月到北京某礦業研究院金屬材料所(國有企業)上班至2008年11月17日，入職以來，每個月周六日都加班了及周內延時加班，單位沒有足額支付我加班費。故我要求:1、支付我2001年2月至2008年12月平日延時、法定節假日、雙休日加班費28307元;2、支付拖欠加班費100%的賠償金28307元;3、支付終止勞動合同經濟補償金 1300元;4、支付終止勞動合同的生活補助費6400元;5、支付失業保險一次性生活補助費2704元;6、支付2006年3月至2006年12月的工資差額1129元。

　　北京某礦業研究院辯稱:第一、趙某關于要求支付加班費及拖欠加班費賠償金的請求與事實不符。趙某2007年執行標準工作時間，2008年1月1日起每月工作25天，其中4天為雙休日加班，趙某2008年月工資為1200元，包括基本工資和4天的加班費。2007年1月、4月、6月至9月、11月、12月以及2008年1月至5月、8月至11月我院已按規定向其支付加班費，我院從未要求及安排趙某在法定節假日加班。第二、趙某要求支付終止勞動合同經濟補償金及生活補助費的請求，我院已支付了其終止的補償金且我單位按規定給趙某交納了失業保險，所以我院不應支付其生活補助費。第三、關于趙某要求支付工資差額的請求，我院已向其支付工資報酬且未低于北京市最低工資標準，所以不應補償。

　　經審理查明:趙某原系北京某礦業研究院員工，雙方簽訂了書面勞動合同，最后一份合同為2007年12月20日訂立的一年期勞動合同。2008年1月起趙某的工資標準為1200元每月，北京某礦業研究院雖主張該工資中已包含雙休日加班費，但并未就其主張向本委提供充分證據。趙某主張其在職期間存在加班情況，但北京某礦業研究院對此予以否認，稱2007年趙某執行標準工時，2008年趙某每月工作25天，并當庭提交趙某在職期間的考勤表，趙某雖對該份考勤表不予認可，但并未就其主張提供反證。2008年11月17日北京某礦業研究院通知趙某合同到期終止后不再與其續簽，2008年12月19日趙某辦理了離職手續并領取了終止勞動合同的經濟補償金。

　　另查，北京某礦業研究院已為趙某繳納了失業保險。

　　二、審理結果

　　勞動爭議仲裁委員會認為:關于趙某要求支付加班費的請求，北京某礦業研究院雖主張趙某2008年的工資內已包含了加班費，但并未就其主張向本委提供充分證據予以證明，故應當支付趙某2008年的雙休日加班費。但其余的加班費，因趙某未就其主張向本委提供充分證據予以證明，故本委不予支持。關于趙某要求支付拖欠加班費 100%賠償金的請求，不屬本委受案范圍，本委不予處理。關于趙某要求支付終止勞動關系經濟補償金的請求，北京某礦業研究院己支付了該部分費用，故對趙某該項請求本委不予支持。關于趙某要求支付終止勞動合同生活補助費的請求，鑒于趙某于2001年進入北京某礦業研究院工作，故其該項請求缺乏依據，本委不予支持。關于趙某要求支付失業保險一次性生活補助費的請求，因北京某礦業研究院已為趙某繳納了失業保險，故其該項請求缺乏事實依據，本委不予支持。關于趙某要求補齊2006年3月至2006年12月工資差額的請求，趙某未就其主張向本委提供充分證據予以證明，故本委對其該項請求不予支持。

　　裁決結果:一、北京某礦業研究院應自本裁決書生效之日起七日內支付趙某加班費4303.45元;二、駁回趙某的其他申請請求。

　　三、評析意見

　　(一)勞動者據《勞動合同法》第八十五條要求加班費的賠償金應否得到支持?

　　本案中的趙某據《勞動合同法》第八十五條的規定主張了加班費100%的賠償金，仲裁委以不屬于仲裁受案范圍而沒有支持。筆者認為對這個問題有必要進行探討，即勞動者據《勞動合同法》第八十五條要求加班費的賠償金應否得到支持?或者說用人單位拒不支付加班費時除了支付加班費外還應承擔其他什么責任?

　　加班費是一種特殊形式的工資，是法定的高于正常勞動價格的一種勞動報酬。勞動報酬權利是勞動關系中勞動者勞動權利的主要內容，在勞動還是勞動者謀生的手段這樣的條件下，用人單位不依法支付勞動報酬理應承擔相應的額外責任。

　　《勞動法》第四十四條規定了用人單位安排加班的應“支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬”，《勞動法》第五十條規定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”。那么，用人單位不依法支付勞動報酬應承擔什么責任呢?

　　由原勞動部發布的與《勞動法》同步施行的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條規定，用人單位不依法支付勞動報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者“工資報酬外”，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。但因與《勞動合同法》的規定不一致，勞動和社會保障部于2007年11月21日發布的《關于公布勞動和社會保障規章清理結果的通知》(勞社部發[2007]41號)已明確《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》為擬修訂的勞動和社會保障規章，因此，對于上述規定還是否適用存在一定的爭議。

　　《勞動法》第九十一條規定，用人單位不依法支付勞動報酬的，由勞動行政部門責令支付勞動者的“工資報酬”，并可責令支付賠償金。這里沒有明確支付多少賠償金，與《勞動法》同時施行的《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》第六條明確為“工資報酬”的一至五倍。后來，《勞動合同法》第八十五條取代了上述內容的規定。《勞動合同法》第八十五條規定，用人單位不依法支付勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付“勞動報酬、加班費”， 逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。但對于這些規定，勞動爭議仲裁時是否適用存在爭議。

　　一種觀點認為：《勞動合同法》第八十五條在勞動爭議仲裁時不適用，理由是這條規定是勞動行政部門行政執法時專用的條款。

　　另一種觀點認為：《勞動合同法》第八十五條在勞動爭議仲裁時可以適用。

　　筆者持第二種觀點，理由如下：(1)不應局限于勞動者主張權利的名目，應認清勞動者主張的內容實質。勞動者依據《勞動合同法》第八十五條主張賠償金，是要求用人單位在應付勞動報酬之外承擔額外的責任，這在本質上與《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條規定的規定是一致的。(2)除了《勞動法》第九十一條、《勞動合同法》第八十五條的規定外，法律中沒有其他地方規定用人單位不依法支付勞動報酬時應承擔額外責任，而用人單位不承擔些額外責任不利于勞動者權利的保護和良好勞動秩序的形成。(3)勞動爭議作為一種特殊糾紛適用了仲裁前置的制度，勞動爭議仲裁本身應有一定的行政高效的屬性。在勞動關系的管理和勞動秩序規范的意見上來看，勞動爭議仲裁與勞動行政執法應是相互促進而不應是相互排斥的關系。(4)從法律規定來看，對用人單位不依法支付勞動報酬的處理程序上，勞動爭議仲裁與勞動行政執法工作范圍是重疊的。如《勞動爭議調解仲裁法》第九條、《勞動合同法》第七十七條的規定。既然程序上工作范圍是疊的，相應的實體規范應該都可以用。

　　總之，筆者認為：用人單位不依法支付勞動報酬的，勞動者申請仲裁時，可據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條主張“經濟補償金”，也可以據《勞動合同法》第八十五條主張“賠償金”，或者同時主張“經濟補償金”和“賠償金”，勞動爭議仲裁委員會不應以“賠償金”不屬于“受案范圍”而不予處理，而應酌情支持勞動者要求用人單位在應付勞動報酬之外承擔額外責任的請求。

　　(二)與國有企業形成勞動關系的農民工在勞動關系終止時應否得到生活補助費?

　　按《北京市勞動局關于農民合同制工人終止、解除勞動合同后有關待遇問題的通知》(京勞就發(1998)137號)規定，“農民合同制工人”除了依法可得經濟補償金外，還可以得到終止勞動合同的生活補助費。

　　《北京市勞動局關于農民合同制工人終止、解除勞動合同后有關待遇問題的通知》規定：“農民合同制工人勞動合同期限屆滿，終止勞動合同的，企業應當按照農民合同制工人在本單位的連續工作年限，每滿一年，發給其一個月的生活補助費，但最多不超過十二個月。不滿一年的按一年計發。生活補助費的標準不得低于終止合同時的北京市最低工資標準”。這樣的規定是據《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》(1991年7月25日國務院令第87號發布)第十七條的規定制定的，《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》已被二OO八年一月十五日的《國務院關于廢止部分行政法規的決定》廢止。但《北京市勞動局關于農民合同制工人終止、解除勞動合同后有關待遇問題的通知》仍然有效。

　　本案中的趙某可否依據《北京市勞動局關于農民合同制工人終止、解除勞動合同后有關待遇問題的通知》向單位主張終止勞動合同的生活補助費呢?這要看趙某是不是“農民合同制工人”。

　　什么是“農民合同制工人”呢?這是一個舊稱謂，但今天仍有意義。“農民合同制工人”是計劃經濟時代的產物，當時體制下，有所謂“正式工“與”非正式工“的區別，”非正式工“又有“農民合同制工人”、“臨時工”等不同的身份區分和稱謂。隨著體制改革，1995年實施了《勞動法》，勞動法規定用人單位內的全體職工統稱為勞動者，在同一用人單位內，各種不同的身分界限隨之打破，勞動關系統一為勞動合同制。為了新舊制度的平穩過渡、職工權益的合理變動，應考慮一些歷史原因，所以在一定時期內保留舊稱謂并對其有正確的認識，在處理當前的一些勞動爭議時還是有意義的。

　　筆者認為，趙某是勞動法實施后與單位形成的勞動關系，所以不是“農民合同制工人”，因此趙某不可依據《北京市勞動局關于農民合同制工人終止、解除勞動合同后有關待遇問題的通知》向單位主張終止勞動合同的生活補助費。

　　那么，趙某主張終止勞動合同的生活補助費就不應得到支持了嗎?不是。《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》(國發(1986)77號)第二十三條規定，“勞動合同制工人”因合同期滿，企業應當按照其在本企業工作年限發給生活補助費。當然這是個老文件，其中的“勞動合同制工人”也應是個老概念，且被2001年10月6日公布的《國務院關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定》宣布廢止。但《關于〈國營企業實行勞動合同制度暫行規定〉廢止后有關終止合同支付生活費問題的復函》(勞社廳函(2001)280號)也是為了新舊制度的平穩過渡、職工權益的合理變動而延用了老概念并賦予了新內容。

　　《關于〈國營企業實行勞動合同制度暫行規定〉廢止后有關終止合同支付生活費問題的復函》規定，“《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》(國發(1986)77號)(以下簡稱《規定》)廢止后，國有企業職工勞動合同期滿與企業終止勞動關系后有關生活補助費的支付問題，地方有規定的，可以按地方規定執行。地方沒有規定的，以《規定》廢止時間為準，對在《規定》廢止前企業錄用的職工，勞動合同期滿后與企業終止勞動關系時，應計發勞動者至《規定》廢止前工作年限的生活補助費，最多不超過12個月;對在《規定》廢止后企業錄用的職工，勞動合同期滿終止勞動關系時，可以不支付生活補助費”。

　　本案中的趙某是2001年2月與北京某礦業研究院建立勞動關系的，即《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》廢止(2001年10月6日)前企業錄用的職工。按照上述規定，趙某可得一個月本人標準工資的生活補助費。

　　(三)勞動合同終止時，農民工可否向用人單位主張失業保險一次性生活補助?

　　目前的實際情況是，用人單位為農民工參保時，農民工的失業保險一次性生活補助要由用人單位去辦理，由用人單位領到后再轉交給農民工。按規定，用人單位沒有為農民工參保時，要由用人單位給予補償或賠償。所以，農民工可以向用人單位主張失業保險一次性生活補助。